从法律层面解读出海东南亚，迎接双边监管时代
12273随着越来越多的企业出海，法律问题、合规问题受到更多创业者的重视。
对于中国企业而言，东南亚是一个热门的出海市场。在这个由11个国家组成的碎片化市场，各种法律问题和合规性问题也将成为企业出海要面临的挑战。为了更好地应对这些挑战，7点5度与协力律师事务所高级合伙人庆思博进行对话。庆思博律师及其团队聚焦东南亚市场，主要从事公司顾问法律服务、股权设计、股权激励、私募基金、并购重组、外商投资、境外投资及争端解决等业务。在这次对话中，我们从法律层面解读企业出海东南亚市场，希望能够帮助创业者多做一分准备，少走一些弯路。
庆思博
协力律师事务所高级合伙人
关于出海热潮
7点5度：
站在律师的角度，您如何看待中国企业出海东南亚的热潮？
庆思博：
2020年，中国已经是东盟的第一大贸易伙伴了。中国和东盟之间不仅是双边贸易额逐年地增长，而且贸易规模也在不断地扩大（据新华社报道，在中国—东盟建立对话关系的30年来，中国与东盟贸易规模扩大了85倍。2020年，尽管受到新冠疫情影响，但双边贸易额逆势增长，达6852亿美元，实现双方互为第一大贸易伙伴的历史性突破）。
更重要的是，中国与东盟在2020年11月签署了区域全面经济伙伴关系协定（RCEP），这将给各个成员国带来更多新的商业机遇，这也标志着中国和东盟之间的经济关系会越来越紧密。
虽然疫情给东南亚经济带来了一些打击，但东盟各国的政府也在积极应对，通过一些短期的刺激性措施和长期的结构性措施去支持当地企业应对疫情的挑战。这其实是在提高东盟市场的整体环境，包括当地企业的生产力和经营力。因此，我们初步认为现在正是企业选择出海东南亚的一个好时机。
当然，出海东南亚也会有一些不确定的因素，比如疫情带来的失业贫困、市场需求萎缩、投资减少等。另外，东南亚一些国家的疫苗接种率比较低，可能也会影响东南亚经济复苏的速度。综合来讲，这对中国企业，尤其是中小企业出海东南亚增加了一些不确定性。
7点5度：
您刚才提及的RCEP给中国、东盟带来了更多新的商业机遇，具体是指哪些方面的机遇呢？
庆思博：
RCEP是目前全球体量最大的自贸区，15个成员国（东盟10国、中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰）总人口达22.7亿，GDP达26万亿美元，出口总额达5.2万亿美元，占全球总量约30%。对比签署前的五个各自的“10+1”自贸协定，RCEP自贸区的建成意味着全球约三分之一的经济体量将形成一体化大市场，15个成员国在区域内统一规则，进一步消减关税和非关税壁垒，加速商品流动、技术流动、服务流动、资本流动，为区域和全球经济增长注入强劲动力。
具体而言，在市场开放方面，15国在货物贸易、服务贸易、投资准入、自然人移动方面，都做出了高于各自原“10+1”自贸协定水平的开放承诺。协定生效后，区域内90%以上的货物贸易将最终实现零关税，且主要是立刻降税到零和10年内降税到零，使RCEP自贸区有望在较短时间实现所有货物的贸易自由化；服务业方面值得关注的是，各成员国都以清单方式在中方重点关注的建筑、医疗、房地产、金融、运输等服务部门作出了高水平的开放承诺；至于非服务业领域投资，比如制造业、农业、林业、渔业、采矿业，各国也大大提高了政策透明度。
可以预见，随着原产地规则、海关程序、检验检疫、技术标准等统一规则落地，取消关税和非关税壁垒效应的叠加将逐步释放RCEP的贸易创造效应，显著降低区域内贸易成本和产品价格，提升本地区产品竞争力，惠及各方企业和消费者。
除市场准入，RCEP还有一个很大的亮点在电子商务层面。根据商务部解读，RCEP有着亚太地区首个范围全面、水平较高的电子商务规章，在规章的框架底下，各成员国承诺为电子商务领域合作制度提供更多保障，包括无纸化贸易的促进、电子认证以及电子签名、线上个人信息保护、网络安全、电子方式跨境传输信息及国内监管框架、电子商务对话、争端解决等内容，这些条款无一不是在为成员国未来电子商务的发展打造稳固的基石。
另外，在拟出海企业很关心的投资方面，除了投资自由化外相关规则外，RCEP还包括投资保护、投资促进和投资便利化措施；包括公平公正待遇、征收、外汇转移、损失补偿等投资保护条款，以及争端预防和外商投诉的协调解决等投资便利化条款；这将为投资者创造一个更加稳定、开放、透明和便利的投资环境。
可以看到，在不远的将来，RCEP将大幅改善外部贸易环境，这将对中国的对外贸易活动和国内经济产业发展产生重大影响。从我们的理解来看，中国企业可以正好利用RCEP给我们带来的优势，放眼东南亚大市场，抓住这个很好的对外投资发展机会。
关于合规问题
7点5度：
在全球化背景下，企业出海面临很多机遇，也有很多新挑战。在您看来，中国出海企业会遇到哪些法律方面的难点？
庆思博：
企业出海主要涉及两大层面的内容：国内合规和国外合规。出海企业需要具有双边的受监管意识。企业需要强化的一个观念是：企业在海外的合法性固然是成功出海的重要前提，但现在出海企业也要重视国内的法律合规性要求；现阶段我们国家对于企业的合规有了更高的要求。而且随着数字科技的发展，企业更需要加强对数据安全意识和数据合规的评估。如果企业在国内的合规没有处理好，那么企业出海也就丧失了它的根本意义。也就是说，出海企业不仅要符合他国的法律，更要符合我国的法律规定，迎接双向监管的时代。
7点5度：
国内合规和国外合规包括哪些内容？可否展开讲讲？
庆思博：
国内合规，第一部分的内容是出海企业需要经过国家监管部门的一些固定流程审批。如果企业想要做境外投资，投资的内容领域等不能违反我们国内的法律。比如，中国企业不能够去境外开设赌场、风俗产业等。海外投资涉及到境内资金的流出、外汇的兑换，无论机构还是个人都不能随意进行，必须按照法律允许的方式，今天因时间限制我主要介绍一下实务中比较多见的几类。
首先是境外直接投资（ODI），即境内的企业经过直接投资主管部门的审批和核准，以成立、并购、入股境外公司等多种方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。ODI必须经过以下核准和备案：
1、发展与改革委员会立项审批：
投资主体是中央管理企业及中方投资额3亿美元及以上的地方企业，核准备案机关是国家发改委；中方投资额3亿美元以下的地方企业，核准备案机关是注册地的省级政府发展改革部门。
发改委的审核重点是投资项目是否属于敏感类项目，包括是否属于敏感国家和地区（与我国未建交、发生战乱等）以及是否属于敏感行业（包括武器装备、跨境水资源、新闻传媒等）。对敏感目的地、敏感行业以外的境外投资项目采备案制。
值得注意的是，国务院发文明确将境外投资项目分成了鼓励开展、限制开展和禁止开展三类情况，通过“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向，敏感行业包括房地产、酒店、影视娱乐、体育俱乐部，以及境外无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等。拟出海企业应当根据目录指引在申请前对项目进行评估及可行性分析。
2、商务部门出具《企业境外投资证书》：
企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；其他情形，实行备案管理。其中，敏感国家主要指与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家；敏感行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业等。
至于申请机关，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。
3、外汇登记及资金汇出
国家外汇管理局及其分局主要负责境外投资项目的外汇资金来源审查、境外投资外汇登记、境外投资外汇资金汇出的核准。另外，为简化程序，现由交易银行直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，外管局通过监管银行进行外汇资金间接监管。尽管外管局在ODI登记核准工作中所占比重降低，但仍需要发改委及商务部同意境内资金向外汇出，才能办理外管局的相关登记核准工作。
ODI说的是机构投资者，而境内自然人通过特殊目的公司境外投融资及返程投资则需进行37号文登记。在37号文出台前，境内自然人通常需要通过设立一家境内持股公司，再安排其在境外设立投资主体的方式实现境外投资，并以该等境内持股公司的名义完成相关外汇登记。37号文出台后，自然人（包括中国企业上市前设立的股权激励计划项下已行权的员工）可直接进行对外投资的外汇登记。所有境外特殊目的公司的股东（需穿透计算）都应在注册地外汇局或者资产所在地/户籍所在地外汇局申请办理登记。
需要注意的是，37号文登记是目前我国境内自然人唯一合法合规地持有境外公司股份的方法，也是境外资金调回境内的合规资金通道。如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成与境外公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而可能会对境外上市造成障碍。
以上介绍的是直接投资，除此传统方式以外，符合要求的企业还可通过基金间接投资海外市场。这里主要介绍QDII和QDLP两种。QDII全称“Qualified Domestic Institutional Investors”，指在人民币资本项下不可兑换，资本市场未开放条件下，在一国境内设立，有控制地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性的制度安排。简单说，QDII基金就是方便大家在国内用人民币投资国外市场的基金，并且认购门槛比较低。QDII基金投资范围包括海外证券市场的货币市场工具、债券产品、挂牌交易的股权产品、登记注册的公募基金、上市交易的金融衍生品等，投资对象包括REITs、黄金、石油等领域。
QDII主要投资于海外二级市场公募基金，针对更多需求，QDLP、QDIE等基金应运而生。QDLP，英文全称为Qualified Domestic Limited Partner，指通过在境内设立投资机构，发起设立私募基金，向境内投资者非公开募集人民币资金，购汇后或直接以人民币投资于境外市场。上海、深圳、北京、青岛、海南等地相继成为试点。QDLP基金投资范围广泛，可直接投资于海外一级、二级市场，包括对冲基金、私募股权基金、REITs（不动产投资信托基金）等品种。需要注意的是，只有符合法律规定的主体才能成为投资者，以海南省为例，要求合格境内有限合伙人（需穿透核查最终投资者）投资金额不低于100万元，且须符合下列条件：（一）净资产不低于1000万元人民币的法人单位；（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。
第二部分是数据的合规。首先是出海企业在国内的数据合规。现代数字科技发达了，企业的大数据和信息安全可能会涉及到国家安全问题，数据从产生到传输再到接收的过程中，会受不同的法律规制。企业在这个过程中应当按照国家法规展开活动，比如做好风险评估、监管报备、数据处理、协议签署等相关工作。如果涉及地理讯息、人口健康、个人信息等敏感数据，这些信息的采集、传输、出境都应当经相关的行业主管部门同意并报备，以及通过国家网信部门组织的安全评估。比如经营各类出行App以及一些智慧汽车的企业，它们的一些地图绘制系统可能落入国家重要数据或核心数据的范畴，所以需要特别注意做好网络安全法和个人信息保护法相关的合规工作。
国外合规，则要看当地的法律法规。例如，有些国家的能源、农业生产中种子相关的项目是不允许外资进行投资的。在东南亚，特别要强调的一点是宗教的影响，一些宗教元素不能出现在产品上。泰国以佛教为主，印尼、马来西亚和文莱以伊斯兰教为主。我们有一些国内的游戏客户，他们的产品内容采用了各国神话人物作为游戏角色，那么就会涉及到一些宗教问题，最后结果是产品在马来西亚和泰国被下架了。
另外比较重要的是知识产权合规。比如手游App、通讯产业等领域的企业在出海之前要做好知识产权的规划，提前做好专利、商标、著作权等知识产权的全面布局，并注意根据拟投资国家的不同做更详尽的分析。还有，国外合规特别需要注意当地的保护性政策，即外国企业在当地设厂是否有限制、是否要求雇佣一定比例的当地人、企业在当地投资设立公司是否有股权比例的限制、是否一定要有当地的合作伙伴等等。比如在泰国或者马来西亚，如果投资的是外商限制行业，当地的合作方至少要占30%以上的股权比例。另外，数据安全、隐私保护、反垄断、反不正当竞争等一些法律问题也可以归纳为地方性保护政策的内容。
7点5度：
国内监管越来越严格，对企业出海会是一种阻力吗？
庆思博：
我觉得这不是一种阻力，反而是一个促进企业出海的动力。
以前，有些企业在没有完全合规的情况下出海。虽然在短时间内，这些企业看上去是出海成功了，但它自身的隐患始终存在，未来可能会带来各种损失。这些损失对于企业来说，可能是比较致命的。所以，我们认为合规才是企业出海的第一前提。国内监管严格，可以倒逼一些企业在出海之前就对合规问题进行更好的规划，也可以保证企业在出海之后不会再受到一些潜在风险的困扰。总的来讲，加强监管对企业出海提出了更高的要求，同时也对企业出海之后的顺利发展起到了预先防范的作用。
关于东南亚市场
7点5度：
对于出海东南亚企业来讲，普遍会遇到哪些法律问题？
庆思博：
企业出海前期会遇到的法律问题就像我们刚才提及的一些内容，比如国内审批流程、资金出境合规、数据合规，以及海外的资产合规、当地保护性政策等。中国企业到境外投资除了需要国内的审批，还需要得到当地的一个投资审批。以新加坡为例，虽然新加坡拥有一个非常开放的投资环境，而且大部分情况下在新加坡设立公司也不会受到最低投资金额的限制，但像房地产、保险、银行、广播、报纸、电信这些行业受到新加坡政府管制，这些投资或者创业项目的开展需要得到当地政府的批准。所以，这些都是需要我们在投资前期就要规划好的。另外，还有知识产权的问题。像新加坡在知识产权上就有着非常严谨的规定，包括专利、商标、注册外观设计、版权、集成电路设计、地理标识、商业秘密和机密信息，甚至是植物品种等，都受到新加坡国家法律保护。
在出海投资过程中，我们需要做好跨境投资文件、当地税务以及标的企业的尽调等。到了出海投资后期，更多的是要注意项目的商业运营问题。在企业经营的过程中，我们需要时不时注意当地法律法规及营商环境、政策的变化，做到让合规贯穿始终。同时，寻找境外专业机构、中国在海外的产业园区和驻当地使领馆的支持。
7点5度：
刚才您也举了很多新加坡的例子。那么，相比东南亚其他国家，出海企业在新加坡遇上的法律“坑 ”是否会更少一些？
庆思博：
从我们的经验来看，很多出海企业都会把新加坡当做是进入东南亚市场的一个门户。举个例子，尽管最终投资目的地是在印尼，但企业也会先在新加坡设立一个控股公司，然后再通过新加坡的控股公司进入到印尼。原因在于：一方面，新加坡拥有优越的地理环境，而且经济稳定；另外一方面，新加坡的外商投资法律法规非常完善和健全，同时新加坡政府也鼓励外商投资，并给外商一些优惠的政策。除了我们刚才提到的一些特殊领域，新加坡在绝大多数的产业领域对外资的股权比例也没有限制性的措施。另外，中国和新加坡有自贸协定的升级议定书，除对海关政策等领域优惠升级外，新增了电子商务、竞争政策和环境等3个领域。还有，新加坡的企业所得税率维持在17%，比很多东南亚国家都要更低。新加坡还规定了14种税收优惠或者减免的情况，比如，有针对新企业的免税的计划：在新加坡新开办三年内的居民企业，可以在一定金额里享受免税或税收减免；符合规定项目的企业可以获得投资于生产设备过程中、除一般折旧的税收扣除外的投资免税额。
7点5度：
在新加坡做基金投资/商事贸易/互联网等行业，哪些法律问题尤其需要警惕？
庆思博：
在新加坡做基金投资、商业贸易或者互联网行业，需要经过国内相关部门审批和新加坡政府机关审批。如果是在新加坡开展基金业务，需要取得新加坡当地的一些牌照，比如资本市场服务 (CMS)牌照以及遵守当地的金融监管要求。同样，在新加坡落地互联网行业，也需要向IMDA申请license，取得类似于我们国内的ICP许可证。
7点5度：
除了新加坡，哪个东南亚国家的法律环境对中国出海创业者会更友好一些？
庆思博：
我觉得国与国之间的情况不同，很难去进行一个横向的比较。相对来讲，投资更加开放的国家，对中国出海创业者更友好。东盟各国根据自身的发展阶段向中国承诺开放不同的服务业市场 ，比如越南和马来西亚对中国服务贸易开放承诺较多。其中，越南对中国承诺开放的服务部门达到11个，涉及商务、通讯、建筑、分销、 教育、环境、金融、与健康相关的服务和社会服务、旅游、娱乐、文化和体育服务、运输。
在很多情况下，越南也是很多中国企业出海的选择，因为越南是东南亚第三大人口国、越南经济高速增长、越南劳动成本相对较低、中国与越南之间的文化相近等。随着越南对外资公司的保护法律法规逐渐健全，中国企业在越南也可以得到很好的法律保护。还有就是，越南头部公司在追赶互联网的浪潮，跨境电商的市场也蛮发达的。
关于出海建议
7点5度：
最后，可以从您律师的角度出发，给中国出海东南亚创业者一些建议吗？
庆思博：
我的建议比较简单，就是：合规、合规、合规。
在早期阶段，东南亚很多国家的法律法规是不健全的。但随着现在东南亚各个国家的飞速发展，各国法律法规以及监管政策，都会越来越完善。以前有一些中国企业走出去的时候没有特别关注国外的合规问题，如今要正视这个问题。如果企业没有做到合规，后期损失的成本可能比以往任何时代都要高得多。对企业而言，不仅国外的合规很重要，国内的合规也要重视，双边合规是关键。
后期随着RCEP协定的落地，中国和东盟之间的投资贸易会越来越紧密，这也是中国企业出海东南亚的一个很好的机遇。这个时候，除了要做好自己的商业规划外，还需要寻求专业的法律、财税、营商环境等方面专业机构的支持和解决方案。
另外，相比出海北美或欧洲，企业出海东南亚的阻力可能比较小。而且，东南亚市场大红利高，各国也有不少的商业鼓励政策。如果一些出海企业还没有特别明确的方向，我觉得不妨把出海东南亚定为第一站。
庆思博简介：
庆思博律师，上海市协力律师事务所高级合伙人，主要从事公司顾问法律服务、股权设计、股权激励、私募基金、并购重组、外商投资、境外投资及争端解决等业务。另外，庆思博律师团队代表境内外客户处理涉及到中国大陆、中国香港、欧盟、美国、南美、东南亚等地的各类跨境交易，涉及电商、汽车、机械、化工、能源、电子、医药及医疗器械、互联网等多个不同的行业。2020年度，庆思博律师团队为投资方或融资方提供近百亿元的私募股权投融资法律服务，基本上涵盖了从天使轮、种子轮、VC/PE等各个轮次。
END
